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王林，苏州离婚律师，现执业于江苏缔腾律师事务所，严格遵守律师职业道德和执业纪律，秉承诚信、谨慎、勤勉、高效的执业理念，受人之托、忠人之事，最大限度地维护当事人的利益。王林从事法律工作多年来，恪尽职守，为当事人提供快捷、优质、高效的法律服务，取得了良好的社会效果，为法制建设尽了绵薄之力;在办案中不畏权贵、据理力争、维权护法，受到当事人和法院的高度认可和评价。
我国婚姻法规定，离婚后，父母对子女仍有抚养和教育的权利和义务。而最高院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见中也规定离婚后父母双方均享有监护权。显而易见，不仅仅是当事人混淆了监护权与抚养权的概念，法律规定也是折射出抚养权与监护权相互背离、相互冲突的尴尬现状。
一、我国现行的对未成年子女的抚养与监护制度
抚养权在我国现行法律中并没有明文的规定，《中华人民共和国婚姻法》第二十一条规定：父母对子女有抚养教育的义务;子女对父母有赡养扶助的义务。父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利。子女不履行赡养义务时，无劳动能力的或生活困难的父母，有要求子女付给赡养费的权利。禁止溺婴、弃婴和其他残害婴儿的行为。该条法律明确规定了父母对子女的教育抚养是一种义务，而孩子要求父母对其进行抚养教育是权利，应被表述为受抚养权。而监护权，《民法通则》第十六条第一款规定：;未成年人的父母是未成年人的监护人。最高院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见的第10条规定，监护人的监护职责包括：保护被监护人的身体健康，照顾被监护人的生活，管理和保护被监护人的财产，代理被监护人进行民事活动，对被监护人进行管理和教育，在被监护人合法权益受到侵害或者与人发生争议时，代理其进行诉讼。监护是监护人对被监护人的人身、财产和其他合法权益依法行使监督和保护。
在我国离婚法中只规定只涉及离婚后未成年子女随何方生活，确定双方对子女都有抚养教育的权利义务，并没有明确规定出离婚后子女监护权的行使原则，而最高人民法院1988年1月26日《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第21条规定：;夫妻离婚后，与子女共同生活的一方无权取消对方对该子女的监护权。;从以上规定可以看出，离婚后父母均有抚养子女的义务和权利，只是仅有一方有直接抚养的义务，但监护权仍由父母双方共同行使----即采取双方行使原则，亦即共同监护。在离婚案件审判实践中，由于法律对监护权没有明确的规定，人民法院也无法规范和调整，大部分的判决书仅仅表述为：婚生子女某某由某某抚养。
二、监护权的实现与现实状况冲突
我国设立了共同监护的出发点主要是鉴于父母双方协力培养子女，有利于子女身心健康发展。在现实生活中，尤其是父母双方离婚后，能保持友好关系是少数，不可能同时与子女生活在一起几乎没有。对子女的教育抚养能达成一致意见的非常少，现实情况是，多数父母离婚后，双方都成不友好，甚至是仇视对方，尤其是被告，有少数甚至认为在离婚时将争夺子女的抚养监护作为报复对方的一种方式。法律采用共同监护的目的是为了维护子女的利益，以使父母离婚带给子女的损害降至最低，但这一美好的法律理念在现实情况中并没有开花结果。
基于以上事实，在多数的情况下不与子女一方生活的父或母，无法履行监护职责。我国《民法通则》第18条和《执行民法通则意见》第10条规定，监护人的职责是：1)保护被监护人的身体健康;2)照顾被监护人的生活;3)管理和保护被监护人的财产;4)代理被监护人进行民事活动;5)对被监护人进行管理教育;6)代理被监护人进行民事诉讼。法律规定的这些职责，在现实情况中，由于离婚的父母中不与子女一同生活的一方，不由其自己抚养，居住在不同地方，再婚等，尤其是离婚时父母双方不友好，导致该监护的绝大多数部分是根本不能实现，职责根本无法履行。
三、冲突成因分析
一是受抚养权与监护权立法上没有完全厘清。如前所述，个人认为抚养权是由传统的、民间的一种说法，更多的是一种义务，应被表述为受抚养权，而父母对未成年子女监护权是英法法系国家借鉴而来，实际就是大陆法系国家规定的父母对未成年子女的亲权关系，而亲权是父母基于其特定身份对未成年子女特有的权利和义务。从现代国外立法看，亲权的内容主要包括三个方面：父母对未成年子女人身上的监护;父母对未成年子女财产上的监护;代理未成年子女的权利。也就是说，监护权该当涵盖抚养权的内容。而现实中，人们对监护权认识陌生，却认为受抚养权非常重要，在很多情况下，涉及未成年的监护问题，被抚养权全面的涵盖了。这一点在《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》就有体现，该意见虽然表面是抚养方面的规定，但实质上通篇却是有关监护方面的内容。修改后的婚姻法已注意到这一问题，将;抚养;变更为;直接抚养;，但并不是解决实际问题的方法。
在审判实践中，对于已离婚的父母来说，要求变更抚养权纠纷法律的依据比较明确。但现实情况还有许多特殊情况，例如，孩子亲生父母离婚后，随孩子生活的一方当事人死亡，而与一同孩子生活的另外直接抚养人，比如继父母、祖父母愿意抚养孩子，而且抚养条件合适时，如何保障未成年人及，在法律似乎也就是说直接抚养是随一方生活的意思，但由于共同监护现实条件的不成熟，依然导致了抚养权替代监护权的局面。在这种情况下，当事人容易混淆监护权与抚养权的概念，甚至一些法律工作人员对抚养权与监护权区别和联系都一知半解，就当然会出现诉请改变受抚养权的情况。
二是立法矛盾。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第158条规定：;夫妻离婚后，未成年子女侵害他人权益的，同该子女共同生活的一方应当承担民事;如果独立承担民事确有困难的，可责令未与该子女共同生活的一方共同承担民事。;这条体现了离婚父母单方监护的一个规规定，已离婚的父母，由于与子女一方生活的疏于履行监护职责，导致未成年人子女侵害他人权益，造成对他人经济损失的，如果按照《民法通则》规定的由父母共同监护，共同履行监护职责，父母双方或一方不履行监护职责都应平等地承担民事的话，在这种情况实际民通意见却提出了一般应由与子女共同生活一方独立承担民事赔偿。只有与子女生活一方承担;确有困难;时，未与子女共同生活一方才负连带的规定，两立法上相互矛盾。
三是法院的误导。以作者所在的法院为例，近六年来没有一起关于未成年人监护权纠纷的案件，这是由于立法上的缺陷，既没有规定监护权如何行使，加上民众对抚养权的;偏爱;，另外一个原因就是人民法院在解决子女的抚养监护问题，一般只是在判决书中表述婚生子女由一方抚养，而对监护权不予阐释，当事人也将该受抚养权等同于监护权。
四、完善监护制度
由上可见，现实中许多抚养代替监护制度，这种现象既不符合逻辑，也不能最大限度的维护未成年人的利益，鉴于此，应借鉴国外立法，结合我国实际情况，修改现有规定，对离婚后未成年子女以维护其利益为原则出发，采用共同监护为主、单方监护为辅的原则。
1.未成年人监护权行使原则
对于未离婚的父母，共同行使子女的监护权行为，各方毫无争议。未成年人监护权行使的矛盾主要存在在已离婚的父母，本人建议在民法亲属编中明确规定：离婚时，由父母共同协商决定监护权由父母一方单独行使或双方共同行使。没有协议或协议不成时，由人民法院依未成年子女的利益原则判决。协议由父母双方共同行使监护权的，应以书面协议或判决形式确定双方以何种方式行使对未成年子女的监护权。父或母一方对子女享有行使监护权的，另一方应承担的抚养义务不能免除。
对于前项协议不利于子女健康成长的，人民法院得依未成年子女本人、其它利害关系人、未成年人保护机关及监护监督机关的请求为子女的利益进行裁判。
2.离婚父母确定监护权应考虑的因素
两周岁以内的子女，以随母亲监护为原则。母亲有下列情形的，可由父方监护：患有久治不愈的传染性疾病或其它严重疾病，子女不宜与其共同生活的;有吸毒、赌博等恶习，不利于子女身心健康的;有抚养条件不尽抚养义务的，而父方要求子女随其生活的;有其它情形不利于子女身心健康情形等。
两周岁以上的子女的监护。双方未能达成协议或协议不成时，由人民法院根据如何维护未成年子女健康成长及双方的具体情况判决。在判决应考虑的因素是：子女性别、人数及健康情形;子女的意愿;父母双方的经济状况、身体状况;父母子女间的感情状况等。
3.监护权变更
来源: 苏州离婚律师 Tags: 论受抚养权与监护权之冲突,变更孩子的抚养权协议书